Êxito obtido para cliente: devolução de ISS cobrado sobre locação de bens móveis

Área de atuação: Direito Tributário

Um  recente vitória, obtida nos tribunais pelo escritório KRAS BORGES E DUARTE, favoreceu um cliente cujo objeto social é a locação de bens móveis - empilhadeiras. Com a decisão, além da exoneração do pagamento de tal tributo, foi assegurado o direito do contribuinte em requerer a repetição (devolução) dos valores pagos, no período imprescrito.

Eis o julgado: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. ISS. LOCAÇÃO DE EMPILHADEIRAS. IMPOSSIBILIDADE. LOCAÇÃO DE COISAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSTITUTOS DISTINTOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL DE DEZ ANOS.

A Constituição Federal ao instituir o sistema tributário nacional estabelece as competências tributárias dos entes federados e define os tipos tributários. O art. 151, III, da CF/88 veda à União a concessão não só de isenção no sentido técnico-jurídico, mas de qualquer exoneração que represente renúncia de receita por Estados e Municípios.

A competência constitucional tributária e a vedação constitucional de exoneração pela União de tributos estaduais e municipais delimitam a definição positiva e negativa dos tipos tributários e condicionam o legislador complementar de modo que este, nem mesmo dentro da atribuição prevista no art. 146, III, ‘a’, da CF/88, pode redefinir os termos constitucionais a ponto de degenerar o tributo e nem tampouco pode diminuir o espectro do tipo tributário a ponto de conceder, por via transversa, exoneração tributária proibida. Há incontornável relação de pertinência lógica entre o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte, por isso que essas figuras são elementares do tipo tributário. Conceituar envolve classificar fatos, situações ou pessoas segundo um critério de qualificação que envolve a eleição de certas características comuns escolhidas pelo sujeito que classifica e encontradiças no objeto a ser conceituado e que o distingue dos demais objetos. A tarefa de conceituação envolve um sentido positivo que se revela na igualdade segundo certas características comuns, e um sentido negativo que se revela na diferença e que se observa naqueles fatos, situações ou pessoas que não detêm as aludidas características comuns tomadas em consideração. Não se confundem, nem na lei civil, nem na lei tributária, as figuras da locação de coisas, da prestação de serviços e da empreitada. E a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias (CTN, art. 110). A locação de coisas não se confunde com prestação de serviços. E não sendo prestação de serviço, não pode a Lei Complementar colocar na Lista de Serviços a locação de coisas como sendo serviço de qualquer natureza tributável pelo Município. Primeiro, porque a Constituição Federal não dá competência aos Municípios para tributar o que não seja serviço de qualquer natureza. Segundo, porque a Lei Complementar não pode redefinir os termos constitucionais a ponto de alterar a própria Constituição, pois, do contrário, não haveria necessidade de Constituição. Terceiro, porque a tipicidade fechada que decorre da Constituição não permite que a Lei Complementar transforme a locação de coisas em prestação de serviço. E, em quarto e último lugar, o CTN veda que a lei inferior – seja complementar ou ordinária, pois o CTN é lex legum – altere a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal para definir ou limitar competências (CTN, art. 110), como é o caso presente em que a Carta Magna, no art. 156, inciso III, utiliza a expressão ‘serviços de qualquer natureza’ para definir a competência tributária e a tipicidade do tributo. Numa palavra, a locação de coisas não é prestação de serviço e não pode ser tributada pelo Município no exercício da competência prevista no art. 156, inciso III, da CF/88, esteja ou não prevista tal tributação na Lei Complementar respectiva ou na lei ordinária municipal. A natureza a que se refere o art. 166 do CTN é a jurídica e não a econômica, de modo que o ISS é, juridicamente, imposto direto, não havendo que se indagar sobre a repercussão do encargo financeiro nos locatários dos bens, tema que, ademais, não foi levantado pelo réu. O direito à repetição do indébito é conseqüência lógico-jurídica da impossibilidade de tributação pelo ISS das locações de empilhadeiras praticadas pela parte autora. O prazo para restituição é de dez anos contados da data do fato gerador: cinco anos de prazo decadencial para homologação do lançamento (CTN, art. 150, § 4º), mais cinco anos de prazo decadencial para a restituição (CTN, art. 168). A repetição deve ser feita com correção monetária a partir de cada pagamento indevido. Precedentes do STF. O índice aplicável é o IGP-M na ausência de prova da lei local no particular (CPC, art. 337). Os juros de mora são de 1% ao ano a contar do trânsito em julgado da decisão (CTN, arts. 161, § 1º, e 167, parágrafo único). APELO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

Responsáveis:

Coordenação de Direito Tributário - KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS


Tax Law General Cordination -  KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS


Coordenación del Derecho Tributario -  KRAS BORGES E DUARTE ADVOGADOS


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Direito Tributário. Empresa locadora de máquinas. Restituição de imposto.